【我在岗位上 | 致敬警营劳动者】黄超：交警老黄，“不普通”！

（3）因政策调整损害特许经营者预期利益，常见的如政府调整公用事业服务的价格或者收费标准而造成其收益减少。

宪政是一种制度化的平衡机制。不管政治体制多么不完善，其治下的人通常被说服要对它崇拜和盲目尊敬。

公民社会理论的兴起，为公民不服从提供了现实的可能性，因为，公民社会不仅成为了联结公民与政治国家两极之间的中介，而且成为了公民与政治国家之间的平衡器。其次，在我们的法律文化或法观念中，并不存在自由的优先性、社会契约论、自然法等公民不服从赖以存在的观念。按照定义，则非暴力行为的概念排除了暴力的行使。[15] [美]大卫·K·诺格尔：《世界观的历史》，胡自信译，北京大学出版社2006年版，第253～254页。而根据我们的定义，则公民不服从并不予以排除。

[③]有学者认为，公民不服从理论是宪政理论的重要补充，它贯彻了宪政的原则和精神，赋予现代宪政理论以可操作性。所谓社会转型期，实际上就是一个不断改革和完善的时期。由于上述共有信念中的权利（权力）义务结构错位，无论执法者实施何种类型的严格执法，都会与执法博弈均衡中形成的共有信念中的权利（权力）义务结构关系相冲突。

为了理解责令改正的制度成本高低，我们区分出责令改正作为与责令改正不作为两种执法策略，分别考查它们产生的制度成本。基于此，以下将从制度成本与制度收益两个角度分别探讨执法者为何会实施责令改正的不作为以及为何会选择行政罚款的作为（包括收取罚款月票/年票）。将执法绩效纳入地方政府官员考核范围，扭转地方政府官员的注意力焦点。[9] 行政法学界对责令改正的法律定性有着激烈的争论——包括行政处罚说、行政强制措施说、行政命令说、处罚附随义务说、性质区分说、独立行为说等，参见藤祥志：《责令改正的独立性原理探讨》，载胡建淼主编：《公法研究》2010年第八辑，浙江大学出版社2010年版。

以超限运输执法为例：《公路法》第五十条与《公路安全保护条例》第三条设定了超出法定限载、限高、限宽、限长标准的车辆禁止在公路上行使的义务，同时部门规章《超限运输车辆行驶公路管理规定》第三条设定了公路上通行的不同运输车辆的一般限制标准[11]。在这一意义上，以罚代管中的管是指恢复被违法者破坏的理想法秩序，即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为，返回到违法行为发生前的法秩序状态中。

第二，它提醒我们要注意行政技术标准僵化所导致的违法过剩现象，研究不同行政领域中技术标准对违法行为增长的影响，以及社会环境条件的变化与行政技术标准之间的张力。参见黄锫：《执法过程中陷阱取证的异化问题研究——社科法学视角的再思考》，《法学》2015年第7期。法理上而言，执法是为了恢复与维系理想法秩序的存在，这意味着执法本身不能成为破坏理想法秩序的因素，执法的合法性应该被蕴含在理想法秩序之内。关键词： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 在我国行政执法实践中，以罚代管的现象普遍存在[1]，其意指行政执法者收取行政违法者的罚款后，放任其继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式[2]。

据此我们可以发现执法者通过罚款行为可以传递一种极为隐晦的合作信号，这种信号表达了执法者通过不处罚的方式与守法者建立合作关系的意愿。一旦有超过法定限制标准的货运车辆上路行使，则意味着这种理想法秩序的破坏，此时就需要治超执法者的介入。在这个国家公权力的场域中，执法者的执法活动是自身存在的基础，场域中的其他公权力系统也是因为执法者所实施的执法活动而承认其存在的价值。一旦代表本身通过行政作为或行政不作为的方式侵害了公共利益，那么又有谁作为利害关系人再来代表公共利益？特别是当执法者通过行政不作为的形式侵害公共利益时，这一问题就更为突出。

如上所述，法理上而言，行政执法存在的主要目的在于恢复和维护被行政违法行为破坏的理想法秩序，而非对特定受侵害人的权益进行救济，后者的权益一般是通过民事诉讼的司法途径予以救济。前者指执法者面对违法行为时做出意思表示（内容是要求违法者纠正违法行为、要求违法者接受惩罚等）的义务，后者指当违法者不主动配合实现执法者的意思表示内容时，执法者通过强制手段迫使违法者配合的义务。

另一方面也可以作为合作信号传递给其他公权力机关（如同级政府的其他行政分支，相关地方人大、政协等机关），彰显公路执法机关存在的价值与意义，表达与其他公权力主体合作构成国家公权力体系的意愿。换言之，现代国家成文法体系所确立的理想法秩序中也蕴含了理想的执法秩序，包含了对执法本身合法性的必然要求，这种要求形成了执法者所应遵循的第一性法律义务（在行政执法中表现为执法者的法定行政职责）。

罚的目的不是为了恢复被破坏的理想法秩序，而是在于通过这种额外惩罚对存量违法者及潜在违法者施加心理威慑，产生杀鸡儆猴的心理效应，进而预防违法行为的再出现，维护理想法秩序的存续。因此作为执法活动的罚款行为就成为了执法者彰显自身存在意义的符号行为[45]，一方面可以向科层上级传递自身通过履行职责表达的合作意愿，另一方面也作为执法系统的一份子向其他公权力系统传递执法系统在履行职责的信息，从而证成执法系统在国家公权力场域中存在的价值并维系与其他公权力系统的合作关系。第二是社会关系中的其他主体。特别是在转型社会经济环境下物流成本畸高，货运公司（包括作为个体户的货车车主）如果严格按照行政技术标准合法运输几乎毫无收益，甚至贴钱运营。综上，执法者在责令改正不作为时可能承担的制度成本并不高，责令改正作为（特别是在刚性行政技术标准僵化所导致的违法过剩时）的制度成本却很高。其中关于行政执法的广狭义之争参见姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第6页。

因此，理想法秩序的存在就意味着现代社会中公共利益的实现，行政机关也就成为公共利益的代表，通过执法代表公益对行政违法行为进行惩处。目前这一标准一般都被设定为地区内的经济增长速度（GDP增长速度）[39]，这样的标准设定导致各级政府的所有行为选择都会聚焦于提供可以促进经济增长的公共服务（如招商引资），同时忽略其他不能直接促进经济增长的公共服务供给[40]。

如在公路货运治超执法中，治超执法者（路政执法者）对超限违法者实施的罚款一方面可以作为其履行法定行政职责的合作信号传递给其上级（如公路局行政负责人、交通局行政负责人、同级政府行政负责人等），体现自身完成本职工作的信息。个体不但通过遵守成文法确立的行为规则形成社会合作秩序，而且也通过表现出守法的行为外观来传达自身作为可靠合作者的信号。

然而地方财政不能或不愿负担这批人员的工资福利，于是就将他们的收入通过上述财政隐性返还制度与罚款的金额相挂钩予以解决。[4] 刘温丽案的具体案情见《要多少条命才能换来路政清风？》，《新民周刊》2013年12月12日。

如在公路货运治超执法中，禁止实施超限运输行为是超限违法者所应承担的第一性法律义务，当这一层次的法律义务被违反时，随之产生超限违法者应纠正违法行为和承担不利法律后果的第二性法律义务。第二，地方官员的晋升方式也促使罚款成为执法经费的主要来源。[42]  参见前注46，埃里克•波斯纳书，第32页。[11] 如规定车货总高度从地面算起超过4米、车货总长超过18米、车货总宽度超过2.5米、单车40吨以上等都属于超限。

另外还需注意的是，在违法过剩状态下，对违法行为正当性的集体认同感会导致违法者自我矫正违法行为的难度增加，因为社会心理学的研究表明，当人们对自身行为正当性的认同感越强时，维持同类行为的动力就越强。这些成文法律规范建构了公路货运领域的理想法秩序，其立法目的在于保护已建成公路维持良好的通行条件，确保公路承载功能的实现。

[31] 吴元元指出在人们意识结构的深层，往往有一些普适性的沉积物，在没有重大个体利益干扰的前提下，这是社会成员们共有知识。外部性的内化（internalize the externalities）是指将因自身行为导致他人承担的成本或享有的收益转化为自身承担的成本或者享有的收益，外部性的内化可以通过制度设计的方式予以实现。

参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第52-55页。由此，责令改正作为所导致的直接执法成本和间接执法成本在违法过剩的状态中将呈现不断增长的态势，最终使执法者难以承受。

张高兴也的确实施了成文法律规范中所否定的违法行为，他自身也明白这一点。同样在违法过剩的状态中，如果责令所有违法者都纠正违法行为（如要求所有公路货运车主都纠正超限/超载行为），其影响覆盖面将会很广，利益的牵扯程度也会很深，引发的行业震荡可能会非常强烈，甚至引起执法对象的集体抗争。诚如学者所言，法律制度的存在应视为在某些相对稳定的约束条件下人们面对常规性社会问题的比较经济化的回应[7]。在这一意义上，以罚代管是执法者与违法者之间所形成的尤金•埃里希（Eugen Ehrlich)意义上的活的法律[6]。

见《要多少条命才能换来路政清风？》，《新民周刊》2013年12月12日。两相权衡之下，执法者选择责令改正不作为的可能性就很高，自然倾向于不管。

但是，如果个体违法者自身生活的窘迫局面与这种尴尬境地相遇，无法通过任何方式将这种增加的成本内化，又无合法途径得到救济，那么两相催化所导致的激愤情绪就可能会导致违法者通过身体维权的方式主张自己在以罚代管的博弈均衡中所应享有的权利（继续实施违法行为）。由此可见，以罚代管这种特殊行政执法方式的出现并非主要源于执法者的贪婪与寻租，而是由特殊的制度土壤所孕育。

违法过剩将执法者推入了尴尬的境地：一方面理念世界中的行政法治原则要求执法者应当严格执法，及时履行自身的行政职责，对于每一例违法行为都应予以责令改正，恢复理想的法秩序。具言之，违法者实施行政违法行为的显著特征是对管制性行政法规范所确立的理想法秩序的侵害，其中可以区分出有特定受侵害人的违法行为（如治安违法行为中的殴打他人）和无特定受侵害人的违法行为（如超限/超载运输行为）两种类型，前者包含了对特定社会主体的侵害和对理想法秩序的侵害，后者则仅包含对理想法秩序的侵害[26]。

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